Difamación en el ciberespacio: ¿Qué hay de nuevo?

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ROSARIO, ARGENTINA, 04 October 2013 (enREDando)

Abogado egresado de la Universidad de Buenos Aires, Bertoni fue Relator especial para la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) de la OEA, entre 2002 y 2005, y hoy dirige el Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información (CELE) de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Es autor de los libros “Hacia una internet libre de censuras” y “Libertad de expresión en el estado de derecho”.

¿Qué hay de nuevo, viejo?

Bertoni organizó la presentación alrededor de tres preguntas. ¿Qué hay de nuevo con internet? ¿Qué pasa cuando un tercero difama en mi sitio web? Y ¿cuál es la jurisdicción para el desarrollo de las causas penales? Y adelantó: “Para algunas de estas preguntas no vamos a encontrar respuestas. Son temas complejos llenos de grises”.

Para responder a la primera pregunta, Bertoni adelantó que no comparte la definición de “nueva” tecnología para internet y destacó la existencia de la ley nacional 26.032 aprobada en 2005 “que establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de internet se encuentra comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión”. De allí que las consideraciones en la interpretación del ejercicio de la libertad de expresión también se aplican en el ciberespacio, ya sean las interpretaciones de la CIDH sobre el artículo 13 como las consideraciones de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al ejercicio de la libertad de expresión y de prensa. “Esto parecería indicar que hay poco de nuevo, porque no hay razón para no aplicar dentro del ejercicio en internet todo lo que antes aprendimos sobre la libertad de expresión”, aprendizajes como la prohibición de la censura previa, la explicitación de que existen medios indirectos de violación de la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información. Para ilustrarlos, Bertoni mencionó los casos tomados por la CIDH vinculados con contenido difamatorio, especialmente dos de ellos que, ajenos a internet, fueron contra la Argentina: los casos Kimel y Fontevecchia y D’Amico.

También recorrió casos de la Corte Suprema que han sentado precedentes en el campo de la libertad de expresión en general, y en internet en particular. Entre ellos el caso Campillay (1986), referido a las formas de eximirse de responsabilidad de lo dicho en una publicación: indicar cuál es la fuente, hablar en modo potencial o no nombrar a las personas involucradas. También el caso Costa (1987), donde la Corte adoptó una doctrina que es la de la real malicia, “esto significa que cuando uno hace referencia a hechos que involucran a personas públicas, estas últimas tienen que demostrar que uno actuó con conocimiento de falsedad o con negligencia en la búsqueda de información correcta. Así, uno no será responsable salvo que haya obrado con real malicia”. Otro caso que mencionó Bertoni es el de “Acuña, Carlos Manuel Ramón sobre el artículo 109 y 110 del CP (1996)”, que consistió en una publicación en la que se citaba una fuente anónima. “En esa situación, la Corte dijo que mientras se avisara el anonimato de la fuente podía eximirse al periodista de la responsabilidad, ya que éste dejó en manos del lector la valoración del tipo de información que se le estaba brindando”.

Ingresando al campo de internet, Bertoni destacó el caso “Sujarchuk contra Warley sobre daños y perjuicios” porque es el primero que tiene a la red como escenario. “Warley posteó en su blog una nota de una tercera persona – indicando el sitio donde estaba alojada originalmente – que se refería al funcionario público Ariel Bernardo Sujarchuk. Éste manifestó que su honorabilidad se encontraba dañada y fue a la justicia por un caso de difamación civil. La Procuración General determinó que no había ninguna razón para no aplicar la doctrina Campillay y que el contenido no se había modificado. Esta última aclaración fue porque en el blog de Warley se tituló con una palabrita que a Sujarchuk no le gustó pero que, en definitiva, no modificaba el contenido de lo publicado”. Por último, mencionó el caso “Da Cunha, Virginia contra Yahoo y otros”, de la ex integrante de la banda de música Bandana. La Procuración General hizo un extenso relato de la libertad de expresión, de la importancia de los buscadores para ordenar la información y, en pocos párrafos, citó la doctrina Campillay. “Este caso, que tiene dictamen de la Procuración pero está pendiente de resolución, es el primero de más de ciento veinte casos que llegan a la Corte en los que se discute si un buscador es responsable de los sitios a los que conduce, ya que estos resultados pueden perjudicar a la persona buscada, y donde el pedido es la reparación de la reputación, generalmente de personajes públicos, lesionada como consecuencia del direccionamiento por parte de los intermediarios a sitios que nada tienen que ver con ellos”.

Responsabilidades en internet

Así llega Bertoni a la segunda pregunta. ¿Qué pasa cuando un tercero difama en mi sitio? Esta pregunta lleva a pensar sobre las responsabilidades de lo que se publica en internet, en particular de los intermediarios, la censura y el filtrado de contenido”. En este punto Bertoni profundizó en la definición de los intermediarios. “Implican mucho más que los buscadores: son los proveedores de acceso, de tránsito, de alojamiento y de contenido, lo que involucra a los medios digitales, los blogs, los periodistas que escriben y los comentarios de las notas”.

Entre los casos más resonantes sobre responsabilidad de los intermediarios, Bertoni mencionó los de (el jugador de fútbol Diego) Maradona, (la jueza federal María) Servini de Cubría y los recurrentes “casos de las modelos”. “Al escribir sus nombres en el buscador éste dirigía a sitios donde esas figuras no querían estar (sitios pornográficos en el caso de las modelos). “Por lo tanto el pedido a los motores de búsqueda fue, en principio, que sus nombres no pudieran ser buscados. En el caso Servini de Cubría, por ejemplo, no se podía solicitar lo mismo debido a que se trataba de una funcionaria pública. Después, las demandas se refinaron un poco y se reclamó que se dieran de baja algunos sitios. Lo interesante es ilustrar que no todas las decisiones van en el mismo sentido; es decir, que no en todos los casos se les ha imputado la responsabilidad a los intermediarios”, subrayó.

Bertoni enumeró cuatro tipos de responsabilidad de los intermediarios. “La inmunidad absoluta, que plantea que un intermediario nunca es responsable; la responsabilidad objetiva, en la que un intermediario siempre es responsable y, los dos últimos, la responsabilidad subjetiva e inmunidad condicionada, se refieren a que si usted es un intermediario, se entera de que hay un contenido difamatorio y no hace nada, a partir de ese momento, es responsable. Esto se aplica en algunos países, pero no en Argentina. Por ejemplo, ustedes, como periodistas, tienen un blog y mencionan a un funcionario público en un caso de corrupción. Éste denuncia que lo están lesionando en su honor. Por lo tanto, si no baja el contenido, usted es responsable. Pero ¿alcanza la notificación privada? Parecería que no. El “yo te avisé” no es de cualquier forma, tendría que ser un aviso judicial”.

Actualmente en nuestro país “varios proyectos fueron presentados en la Cámara de Diputados que van por la línea de la responsabilidad condicionada por justificación y bajada, siendo algunos de notificación privada y otros de justificación judicial”. Bertoni mencionó los estándares internacionales en materia de responsabilidad de intermediarios. “Las relatorías de las Naciones Unidas, de la OEA, de la Organización de Seguridad y Cooperación Europea y la Comisión Africana de Derechos Humanos de los Pueblos han elaborado en 2011 una declaración conjunta que va hacia el lado de la inmunidad: “Usted no es responsable salvo que haya intervenido en el contenido”.

¿Qué es lo se puede hacer? “Una propuesta consiste en no vincular solamente el contenido difamatorio que lesiona el honor con una solución judicial, sino con una solución tecnológica. “Se asienta en que cuando el buscador me dirija a un sitio que no me gusta, me dé también la posibilidad de contestar. Es una especie de derecho a réplica digital, diciéndoles a los buscadores que si no quieren ser responsables, proporcionen a quienes se sienten dañados una solución tecnológica. Hay algunos desarrollos parecidos pero, insisto, se trata solamente de una propuesta”.

Otros puntos a abordar son el filtrado y censura del contenido. ¿Qué pasa cuando hay un contenido difamatorio de un tercero en mi blog? Los casos de Campillay y Sujarchuk aportan en este tema y entra en juego la definición de modelos de moderación que debería definir cada sitio para intervenir o no en estas situaciones. “El primer modelo es la premoderación, esto es un moderador examina los contenidos antes de publicarlos. El segundo es la posmoderación, que consiste en la publicación por defecto y la “censura” de ciertos comentarios con posterioridad. El tercero, la moderación reactiva, que radica en moderar sólo si alguien advierte que hay un problema, o sea, alguien hace un comentario que afecta a determinada persona y ésta lo reporta al moderador”.

“¿Tienen derecho constitucional a la libertad de expresión quienes comentan noticias o quienes hacen publicaciones blog?” cuestionó Bertoni. “Mi inclinación es decir que sí. Pero en realidad existen un montón de contenidos que – inclusive legalmente – deben ser moderados. En este terreno habría casos que están fuera de discusión, como serían los de pornografía infantil. El ejercicio de la libertad de expresión no incluye la pornografía y, por lo tanto, hay derecho de censurar. El problema está en los grises”.

Para responder a estos grises existen varios criterios. La Electronic Frontier Foundation, organización de los Estados Unidos, desarrolló “una guía legal para blogueros la cual establece que, como autor, uno tiene derecho a publicar lo que quiera salvo que esté manejado con medios públicos”. Por su parte, la BBC y el New York Times tienen guías de moderación que definen condiciones para comentar, y ellos actúan por moderación reactiva pero si alguien rompe las reglas constantemente lo ponen en premoderación. Las claves son obvias, como no promover un discurso racial o de odio”. En nuestro país también hay sitios que definen reglas para sus usuarios que de no cumplirlas, definen su baja.

Surge aquí otra cuestión: el problema del anonimato. Muchos contenidos en internet tienen una fuente anónima. “¿Tengo derecho al ejercicio de la libertad de expresión de manera anónima? Yo sigo pensando que sí. En mi opinión, la libertad de expresión de manera anónima ha dado más beneficios que problemas. Piensen en su importancia para descubrir casos vinculados con derechos humanos”, comentó Bertoni.

Aquí, allá y en cualquier lugar

Por último, Bertoni abordó la tercera pregunta. “Alguien produjo un contenido difamatorio (o que imputan de difamatorio) que está circulando y está lesionando el honor de una persona. ¿Dónde está la víctima? ¿Dónde está el autor? ¿Y dónde está el contenido? Estoy sentado frente a mi computadora en Buenos Aires y escribo en mi blog sobre un funcionario público norteamericano que, casualmente, se encuentra leyendo notas de prensa hechas en Francia. Él podría decir que su honor fue lesionado en Francia. Podemos saber dónde está el autor, pero no podemos saber dónde puede estar quien se crea con derecho de iniciar un juicio por difamación. Por otra parte, yo como autor de crónicas de investigación puedo sentir una autocensura si pienso que el juicio me lo van a hacer en Francia, si me van a librar una orden de captura y lo van a iniciar con un tribunal que no conozco.

Tirados todos los argumentos, Bertoni concluyó: “No hay soluciones claras ni concretas a nivel global. Hay casos donde el juicio se ha iniciado donde está el autor, donde está la víctima o donde está alojado el sitio. Hay juicios para lo que ustedes quieran. ¿Hacia dónde deberían caminar los jueces? Para hacerlo más compatible con el ejercicio de la libertad de expresión el juicio se debería dar donde está el autor, en el lugar que él conoce, con los estándares que él maneja y donde se pueda defender, sobre todo en los casos penales. Esta es una idea. Algunos tribunales la han tomado, otros optan por el domicilio de la víctima. Esto quiere decir que si la víctima se encuentra en otro país y ve lesionado su honor tiene que venir a litigar en el lugar donde está el autor. Desde esta perspectiva, estaríamos dejando desprotegida a la víctima de una posible difamación. Es un tema complejo”.

La mirada del gremio

El Sindicato de Prensa a través de su Comisión de Libertad de Expresión y Formación Profesional inició con esta conferencia un ciclo para abordar el tema de internet y las redes sociales desde los ámbitos de interés de los trabajadores de prensa y de la comunicación. Preocupa al Sindicato temas como las redes sociales, el nivel de exposición de vida personal y la autocensura. Alicia Simeoni, secretaria adjunta del Sindicato de Prensa mencionó que originó la convocatoria la cantidad de casos de trabajadores de prensa difamados y amenazados en el último año y medio en internet. La Comisión creó además un grupo de estudio con el propósito de atender los casos que se presentan y de reflexionar sobre el uso responsable de las herramientas digitales.

En propuestas anteriores, el Sindicato ha ofrecido capacitación en el uso de tecnologías digitales en el quehacer de los periodistas. Sin embargo como quedó evidenciado en el intercambio de preguntas luego de la disertación, surgen nuevos ejes sensibles, novedosos y polémicos en el análisis de internet y el trabajo de prensa. Entre ellos las estrategias de control de las patronales respecto de sus trabajadores, la propiedad intelectual de los trabajos desarrollados por periodistas pero encargados por medio, entre otros.

Fuente original: enREDando .

(FIN/2013)

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