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De la piraterie à une réforme du droit d’auteur – APC propose un nouveau modèle pour l’Afrique du Sud

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Par Andrew Rens pour APC

JOHANNESBURG, South Africa, 10 November 2010

Qu’il y ait un problème d’accès au savoir en Afrique du Sud n’est pas nouveau.

Les pays en développement ont dépensé beaucoup d‘énergie à faire valoir auprès de l’Organisation mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) que s’agissant du droit de la propriété intellectuelle, il n’existe pas de solution unique.

Malgré la spécificité de l’histoire juridique et du milieu socioéconomique de chaque pays, l’examen des pratiques législatives permettant l’accès au savoir est utile pour un certain nombre de raisons qui sont examinées dans la deuxième partie du rapport.

L’adoption de la législation d’autres pays qui permet l’accès au savoir comporte des avantages importants sous le régime actuel de la propriété intellectuelle mondialisé, dans lequel l’accord ADPIC de l’OMC a fortement limité la marge de manœuvre des pays en développement pour élaborer des systèmes de propriété intellectuelle adaptés.

Si la législation d’un autre pays n’a pas suscité de contestation en vertu des aspects commerciaux de l’Accord sur la propriété intellectuelle, il s’agit d’un test approximatif, mais facile pour déterminer si elle sera acceptée en vertu de l’accord ADPIC. L’adoption de ces textes législatifs offre donc à un organe législatif comme le Parlement sud-africain un moyen relativement rapide et efficace de permettre l’accès au savoir et de remédier à certaines lacunes évidentes des lois sur le droit d’auteur.

Les pratiques législatives et favorables à l’accès

Ces pratiques législatives et favorables servent deux autres fonctions importantes dans l’analyse des droits humains en rapport avec la Loi sur le droit d’auteur de 1978. Elles démontrent l’inconstitutionnalité putative de toute restriction prévue par la Loi en montrant qu’il existe des moyens moins restrictifs pour atteindre le même but et servent également de base à un recours en cas de contestation constitutionnelle.

Les raisons d’envisager de bonnes pratiques législatives qui permettent d’accéder au savoir sont donc spécifiques au contexte constitutionnel de l’Afrique du Sud dans lequel la Loi sur le droit d’auteur de 1978, préalable à la Constitution, ne donne pas l’accès au savoir exigé par la Déclaration des droits. On trouve certaines de ces dispositions dans les lois des pays développés, mais il est à noter que ces pays n’ont pas cherché à exporter leurs dispositions sur l’accès au savoir vers les pays en développement, insistant plutôt pour conserver des droits de plus en plus monopolistiques. Par conséquent, le renvoi à des dispositions spécifiques à l’accès au savoir d’un pays donné n’est pas un bon argument pour que l’Afrique du Sud imite la législation sur le droit d’auteur de ces pays.

L’accès au savoir en Afrique du Sud, une question de droits fondamentaux

Historiquement, les dispositions permettant l’accès au savoir ont souvent été négligées dans les pays en développement. Les premières lois sur la propriété intellectuelle applicables à la plupart des pays en développement ont été imposées par l’administration coloniale, essentiellement dans le but de sécuriser les droits des titulaires de droits se trouvant dans le pays colonisateur.

À la suite de l’indépendance, la plupart des pays en développement avaient peu de ressources à consacrer à la formulation de règles sur la propriété adaptées. Dans bien des cas, les pays en développement ont fait appel à l’expertise des organismes internationaux, qui avaient tendance à être influencés par les puissants intérêts des titulaires de droits du monde développé. Des changements spectaculaires sont intervenus depuis le début des années 1990, mais les pays en développement n’avaient pas bien compris comment l’accord ADPIC de l’OMC limitait leur marge d’action quand ils ont été confrontés à de nouveaux traités tels que le Traité de l’OMPI ou des accords commerciaux bilatéraux qui contenaient invariablement une clause sur la propriété intellectuelle, et à des campagnes financées par les titulaires de droits se trouvant dans les pays développés en vue d’étendre encore ces droits et de les faire appliquer de façon de plus en plus draconienne.

La Déclaration des droits énonce les droits humains fondamentaux, qui ont à leur tour donné lieu aux exigences sur l’accès au savoir. Des recherches récentes sur la Loi sur le droit d’auteur de 1978 concluent qu’elle ne permet pas suffisamment l’accès au savoir et que la loi elle-même restreint l’accès au savoir. Certaines des restrictions sur l’accès au savoir portent atteinte aux droits fondamentaux et rendent la Loi sur le droit d’auteur de 1978 putativement inconstitutionnelle.

Les droits fondamentaux touchent tous les aspects du droit sud-africain, y compris le droit d’auteur. Ils ne peuvent pas être rejetés comme non pertinents ou subordonnés à d’autres intérêts. La Constitution est la loi suprême et toute loi incompatible avec elle est invalide (art. 2). Chaque direction du gouvernement a l’obligation de faire avancer les droits énoncés dans la Déclaration des droits (art. 7). Les droits fondamentaux ne peuvent être limités que dans la mesure permise par la Déclaration des droits.

Pour savoir si la restriction d’un droit fondamental dans la législation est constitutionnelle, on doit se demander s’il existe un moyen moins restrictif d’atteindre l’objectif de la loi. La discrimination à l‘égard des personnes handicapées est interdite (art. 9).

Les dispositions de la Loi sur le droit d’auteur empêchant les personnes ayant des difficultés de lecture à utiliser la technologie pour lire comme tout le monde exerce une discrimination à l’endroit de ces personnes. Toute personne a le droit à l‘éducation (art. 29) et de recevoir et de répandre des informations (art. 16). Pris ensemble, ces articles exigent l’accès aux ressources d’apprentissage que la Loi sur le droit d’auteur interdit actuellement. L’interdiction des importations parallèles n’est pas nécessaire pour atteindre l’objectif de la loi sur le droit d’auteur ni par la Convention de Berne ni par l’ADPIC de l’OMC et constitue une atteinte inconstitutionnelle aux droits à l‘éducation (art. 29) et au droit de recevoir et de répandre des informations (art. 16).

Ces restrictions aux droits fondamentaux pourraient être évitées par l’adoption de pratiques législatives d’autres pays qui permettent l’accès au savoir. Les pratiques législatives d’autres pays ne règlent pas tous les problèmes d’accès au savoir. Elles représentent néanmoins la meilleure solution immédiate à l’inconstitutionnalité de la Loi sur le droit d’auteur.

Les pratiques législatives d’autres pays sont une indication des moyens moins restrictifs permettant d’atteindre l’objectif de la loi sur le droit d’auteur. On peut supposer que les pratiques législatives d’autres pays respectent les obligations de l’Afrique du Sud en vertu de la Convention de Berne et des accords ADPIC de l’OMC et qu’elles offrent des textes législatifs qui peuvent ainsi être mis en œuvre rapidement pour accorder l’accès au savoir à toute une génération de Sud-Africains pendant que des processus politiques à plus long terme permettent de reformuler complètement la loi sud-africaine sur le droit d’auteur.

La Loi sur le droit d’auteur de la Nouvelle-Zélande montre comment permettre l’importation parallèle de marchandises légitimes protégées par droit d’auteur. La disposition sur l’utilisation équitable, qui protège la liberté d’expression aux États-Unis, peut protéger la liberté d’expression en Afrique du Sud. La Loi sur le droit d’auteur du Canada présente une exception en faveur des personnes ayant une déficience sensorielle

L’urgence de l’accès au savoir

La modification immédiate de la loi sur le droit d’auteur de 1978 afin d’introduire l’utilisation équitable donnera dès maintenant aux Sud-Africains un meilleur accès au savoir. L’introduction d’une exception pour les personnes ayant une déficience sensorielle va enfin traiter ces personnes de façon équitable. L’abrogation de l’interdiction des importations parallèles va enfin permettre l’importation de livres moins chers en provenance de l’Inde.

Dix-sept ans se sont écoulés depuis l’introduction de la liberté d’expression en Afrique du Sud, dont quatorze dans le cadre de la Constitution actuelle. Pourtant, la Loi sur le droit d’auteur de 1978 n’a pas été modifiée pour se conformer au droit constitutionnel à l‘égalité, à la liberté d’expression, à l‘éducation ou à l’accès au savoir des Sud-Africains.

La rédaction d’exceptions détaillées au monopole du droit d’auteur exige de nombreuses ressources et deviendra de plus en plus ardue à mesure que les groupes d’intérêt contestent les propositions. Il faudra des années avant que des exceptions détaillées soient adoptées en Afrique du Sud. Dans l’intervalle, une génération d’enfants et de jeunes gens se voit refuser l’accès aux ressources d’apprentissage. En attendant, la grande majorité des Sud-Africains n’ont pas accès au savoir. En attendant, la Loi de 1978 est inconstitutionnelle. Les législateurs devraient agir rapidement pour remédier à cette inconstitutionnalité.

Les pratiques législatives d’autres pays peuvent jouer un rôle. Plus précisément, les dispositions canadiennes sur les personnes ayant une déficience sensorielle, l’abrogation par la Nouvelle-Zélande de l’interdiction des importations parallèles et la disposition des États-Unis sur l’utilisation équitable offrent des moyens de remédier rapidement à l’inconstitutionnalité de la loi en modifiant la loi actuelle. Si les législateurs ne parviennent pas à saisir l’occasion, la Loi sur le droit d’auteur pourrait être déclarée inconstitutionnelle par les tribunaux et annulée.
Les questions suivantes touchent également aux droits fondamentaux et exigent de nouveaux textes législatifs:

  • oeuvres orphelines.
  • protection positive pour le domaine public,
  • traduction et autres langues
  • droit de faire des copies et des adaptations en vue de restructurations à des fins de recherche,
  • droit de faire des copies et des adaptations en vue d’extraire des éléments du domaine public,
  • droit de faire des adaptations pour permettre l’interopérabilité technique,
  • dispositions anticontournement,
  • droits des auteurs à récupérer les oeuvres abandonnées par des détenteurs de droits subséquents,
  • l’attribution par défaut de droits sur les oeuvres commandées à des parties autres que les auteurs.

D’autres questions vont sans doute surgir à l’avenir. Les problèmes mentionnés sont l’occasion pour l’Afrique du Sud de jouer un rôle de chef de file international dans la promotion de l’accès au savoir et des droits fondamentaux. Ce processus prendra inévitablement un certain temps. Cependant, les trois questions soulevées dans ce rapport ne peuvent pas attendre et doivent être traitée le plus rapidement possible.

Cet article est basé sur une sélection de Report on fundamental rights, and global copyright legislative best practise for access to knowledge in South Africa par Andrew Rens, commissionné par l’APC.

Photo par wackystuff. Utilisé avec permission sous la licence Creative Commons 2.0

(FIN/2010)

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