De la piratería a la reforma de derechos de autor: APC propone nuevo modelo para Sudáfrica

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Por Andrew Rens para APC

JOHANESBURGO, Sudáfrica, 15 November 2010

Reforma de las leyes de propiedad intelectual en Sudáfrica: APC propone un modelo de legislación de acceso al conocimiento

La legislación sudafricana sobre la propiedad intelectual está en proceso de reforma y la comunidad de activistas de acceso al conocimiento, liderada por el Consejo Nacional Sudafricano de Ciegos/as (SANCB, por su sigla en inglés), ha tenido grandes logros a raíz de su participación en el Departamento de Industria y Comercio (DIT). APC encargó un trabajo sobre legislación modelo de acceso al conocimiento como forma de colaborar con este proceso. El trabajo analiza el caso de Sudáfrica, pero también constituye un documento muy útil para cualquier país que desee reforzar sus cláusulas de acceso al conocimiento en el marco de una reforma de la ley sobre propiedad intelectual.

Decir que existe un problema de acceso al conocimiento en Sudáfrica no es novedoso. ¿Por qué considerar buenas prácticas legislativas que permiten el acceso al conocimiento desde otras jurisdicciones? Los países en desarrollo han invertido una energía considerable en la Organización Mundial sobre la Propiedad Intelectual (OMPI) argumentando que no hay un único modelo posible de legislación sobre propiedad intelectual. Si bien la historia legal y el ambiente socioeconómico de cada país son únicos, conviene analizar las buenas prácticas legislativas que permiten el acceso al conocimiento por una serie de motivos que exploramos an la segunda mitad del informe. La adopción de legislación de otros países que habilitan el acceso al conocimiento implica ventajas importantes en el contexto del régimen actual globalizado de propiedad intelectual en el que el Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad Intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo sobre los ADPIC o, en inglés, TRIPS) ha restringido severamente los espacios de políticas en los que los países en desarrollo pueden adaptar sistemas de propiedad intelectual apropiados. El hecho de que la legislación de otros países no ha contrariado el acuerdo sobre los ADPIC es una prueba, básica pero accesible, que ayuda a determinar si es posible que se cuele en un ambiente legal regido por el acuerdo sobre los ADPIC. . La adopción de ese lenguaje legislativo nos ofrece entonces un medio relativamente rápido y eficiente para que una parlamento como el sudafricano habilite el acceso al conocimiento y repare algunas de las deficiencias más graves de la Ley de propiedad intelectual.

Las buenas prácticas en legislación tienen dos importantes funciones en el análisis de derechos humanos de la Ley de derechos de autor de 1978, porque demuestran la inconstitucionalidad putativa de una restricción que figura en la ley mostrando formas menos restrictivas de lograr el mismo objetivo, y además sirve de base para solucionar el problema constitucional. Así, las razones para considerar una buena práctica legislativa que reconoce el acceso al conocimiento son específicas al contexto constitucional sudafricano, en el que la ley preconstitucional de 1978 no reconoce el acceso al conocimiento requerido por la Carta de derechos. Algunas de las cláusulas se encuentran en la legislación de los países industrializados, pero hay que señalar que esos países no exportaron sus cláusulas sobre acceso al conocimiento a los países en desarrollo sino que, por el contrario, insisten en tener más derechos de monopolio. La referencia a cláusulas específicas de acceso al conocimiento en un país particular no constituye un argumento general para validar el hecho de que Sudáfrica deba imitar la legislación de propiedad intelectual de dichos países.

Históricamente, las cláusulas que reconocen el acceso al conocimiento han sido con frecuencia pasadas por alto en los países en desarrollo. Las primeras leyes de propiedad intelectual que se aplicaron en la mayoría de los países en desarrollo fueron impuestas por el poder colonial y se referían sobre todo al derecho de las y los titulares de derechos de la potencia colonizadora. Después de la independencia, la mayoría de los países contaban con pocos recursos como para generarnormas de propiedad adecuadas al trabajo artesanal y las artes. En muchos casos, los países en desarrollo confiaron en la pericia de las agencias internacionales, que sin embargo mostraron cierta tendencia a dejarse llevar por los intereses de propiedad intelectual de los poderosos del mundo industrializado. Se han producido cambios radicales desde principios de la década del 90. Los países en desarrollo no habían entendido cabalmente hasta qué punto se veía limitado su espacio político a partir del Acuerdo sobre ADPIC de la OMC hasta que tuvieron que lidiar con otros tratados como el Acuerdo de propiedad intelectual de OMPI y diversos acuerdos bilaterales de comercio que, invariablemente, contienen alguna cláusula sobre propiedad intelectual, y con campañas financiadas por los titulares de derechos que viven en países industrializados para expandir aún más sus derechos y hacerlos respetar más agresivamente.

La Carta de derechos establece los derechos humanos fundamentales, que a su vez dieron origen a los requisitos de acceso al conocimiento. Las últimas investigaciones sobre la Ley de derechos de autor de 1978 evidencian su insuficiencia para asegurar el acceso al conocimiento y muestran que, en realidad, lo restringe. Algunas restricciones violan derechos fundamentales y hacen que la ley de 1978 sea putativamente inconstitucional.

Los derechos fundamentales inciden en todas las secciones de la legislación sudafricana, incluyendo la de propiedad intelectual. No se pueden desestimar por irrelevantes o subordinarla a otros intereses. La Constitución es la legislación suprema y toda ley que no sea coherente con la misma es inválida (sección 2). Todos los organismos del gobierno tienen la obligación efectiva de promover los derechos de la Ley de derechos (sección 7). Los derechos fundamentales sólo se pueden restringir en la medida en que eso esté permitido en la Carta de derechos. Un factor clave para evaluar si una limitación de un derecho fundamental en la legislación es constitucional es buscar si hay “un modo menos restrictivo” de alcanzar el objetivo de la legislación. La discriminación a personas con discapacidades está prohibida (sección 9). Las cláusulas de la Ley de propiedad intelectual que impiden que las personas con dificultades visuales utilicen la tecnología para leer, como todas las demás, son discriminatorias. Todo el mundo tiene derecho a la educación (sección 29), así como a recibir y a difundir información (sección 16), y todo esto requiere tener acceso a los materiales de aprendizaje que la Ley actual sobre propiedad intelectual prohibe. No es necesario prohibir la importación paralela para lograr los objetivos de la Ley de propiedad intelectual, ni para cumplir con la Convención de Berna, ni con los acuerdos sobre ADPIC, y constituye una violación inconstitucional del derecho a la educación (sección 29), además de infringir el derecho a recibir y difundir información (sección 16).

Estas restricciones de los derechos fundamentales se podrían contrarrestar mediante la adopción de las prácticas legislativas de otros países que sí habilitan el acceso al conocimiento. Las buenas prácticas legislativas de otras jurisdicciones no solucionan todos los problemas de acceso al conocimiento. Sin embargo, ofrece la mejore solución a la inconsitucionalidad de la ley sobre propiedad intelectual, en lo inmediato . Las buenas prácticas legislativas de otras jurisdicciones constituyen, además, un ejemplo sobre “un modo menos restrictivo” de legislación sobre propiedad intelectual que promueve el acceso al conocimiento. Se puede suponer que las buenas prácticas legislativas de otras jurisdicciones cumplen con las obligaciones asumidas por Sudáfrica en la Convención de Berna y el acuerdo sobre ADPIC de la OMC, además de proporcionar lenguaje legislativo ya existente, lo que permite implementarlo rápidamente y promover el acceso al conocimiento a una generación entera de sudafricanos y sudafricanas, mientras se ponen en marcha procesos políticos más prolongados para reelaborar las leyes de propiedad intelectual.

La Ley de derechos de autor de Nueva Zelanda brinda un ejemplo de cómo permitir la importación paralela de bienes protegidos por derechos de autor legítimos de cualquier otro lado. El uso justo de la cláusula que protege la libertad de expresión en Estados Unidos puede servir para defender la libertad de expresión en Sudáfrica. La Ley sobre derechos de autor de Canadá ofrece una excepción a favor de las personas con discapacidades sensoriales.

La urgencia del acceso al conocimiento

La enmienda inmediata de la Ley de derechos de autor de 1978 para introducir el uso justo promoverá un mayor acceso al conocimiento para los sudafricanos y sudafricanas. La introducción de una excepción para las personas con discapacidad sensorial servirá para que por fin esas personas tengan un trato igualitario,. Finalmente, anular la prohibición de la importación paralela permitirá que se importen libros más baratos de India.

Pasaron 17 años desde la introducción de la libertad de expresión en Sudáfrica, 14 de ellos bajo la Constitución actual. Sin embargo, no se enmendó la Ley de derechos de autor de 1978 para respetar los derechos constitucionales de igualdad, libertad de expresión, educación y acceso al conocimiento. La redacción de excepciones detalladas al monopolio de la propiedad intelectual es una tarea difícil, que requiere acceso a muchos recursos y que se volverá más ardua a medida que los grupos de interés respondan a las diversas propuestas. Pasarán muchos años antes de que se aprueben las excepciones legales detalladas en Sudáfrica. Mientras tanto, se le impide el acceso a materiales de aprendizaje a una generación entera de niños, niñas y adolescentes. Además, la gran mayoría de la ciudadanía sudafricana no puede acceder al conocimiento. Y la ley de 1978 sigue siendo inconstitucional. Los y las responsables de formular las leyes deberían actuar con celeridad para remediar esta situación.

Las buenas prácticas legislativas de otras jurisdicciones pueden ser de utilidad. Específicamente, las normas canadienses relativas a las personas con discapacidades sensoriales, la prohibición de la importación paralela en Nueva Zelanda y la cláusula de comercio justo de Estados Unidos ofrecen maneras de enmendar rápidamente la inconstitucionalidad de la Ley.. Si los y las responsables de la formulación de las leyes no aprovechan la oportunidad, puede ocurrir que los tribunales declaren la inconstitucionalidad de la Ley de propiedad intelectual y ésta quede anulada.

Otros asuntos que inciden sobre los derechos fundamentales y requieren innovación legislativa son: *obras huérfanas (obras cuyo titular de los derechos de autor no está indentificado) *protección efectiva del dominio público *traducción y otras lenguas *derecho a hacer copias y adaptaciones a fin de reconstruir con fines de investigación *derecho a hacer copias y adaptaciones para extraer elementos de dominio público *derecho a realizar adaptaciones para garantizar la interoperabilidad técnica *disposiciones anticonfidencialidad *derechos de los/as autores/as a reclamar los trabajos que no son utilizados por las personas que detentan los derechos *otorgamiento de derechos por defecto en los trabajos encargados a terceros.

Sin duda surgirán otros conflictos en el futuro. Los problemas presentados constituyen una oportunidad para Sudáfrica de asumir el liderazgo internacional en la promoción del acceso al conocimiento y los derechos fundamentales. Es inevitable que este proceso lleve cierto tiempo. Pero los tres desafíos que se presentan en este informe no pueden seguir esperando y deben superarse en forma urgente.

Este artículo está basado en un extracto del Informe sobre derechos fundamentales, y buenas prácticas legislativas sobre derechos de autor para el acceso al conocimiento en Sudáfrica [en inglés] por Andrew Rens, encargado por APC.

Foto por wackystuff. Uso con permiso bajo la licencia del contenido creativo 2.0.

(FIN/2010)

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